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Un contrat conclu par un concessionnaire d’autoroute relève de la compétence de la juridiction administrative mais pas de celle du juge du référé précontractuel


Par Morgane DUCA, Avocat

En date du 30 avril 2019, le Conseil d’Etat a été saisi pour la première fois d’un contentieux relatif à l’attribution d’un contrat de sous-concession ayant pour objet la construction, l’exploitation et l’entretien d’installations annexes à caractère commercial situées sur le réseau autoroutier.

Le 14 juin 2018, la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) avait lancé une consultation en vue du renouvellement dudit contrat, auquel la société Total Marketing France, admise à candidater, n’avait pas présenté d’offre, arguant notamment de l’illégalité de l’un des critères de sélection.

Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon, saisi par ce candidat, avait rejeté sa demande tendant à l’annulation de la procédure de passation. Le Conseil d’Etat, tout en concluant également au rejet de la demande, a rendu une décision qui présente un intérêt majeur à plus d’un titre.

En premier lieu, alors qu’il avait été procédé à la signature du contrat litigieux lorsque le Conseil d’Etat s’est prononcé, celui-ci a saisi l’opportunité de statuer sur sa compétence pour en connaître.

En second lieu, après avoir, fort logiquement, conclu à la compétence de la juridiction administrative, le Conseil d’Etat a statué en faveur de l’incompétence du juge du référé précontractuel.

Celle-ci trouvait son fondement tant dans la qualité de l’autorité concédante que dans la particularité attachée aux contrats d’exploitation des installations annexes à caractère commercial sur le réseau autoroutier concédé.

I. L’incompétence du juge du référé précontractuel fondée sur la qualité de l’autorité concédante.


Alors que la compétence de la juridiction administrative pouvait aisément se justifier au visa de l’article L2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques, le contrat querellé emportant autorisation d’occupation du domaine public autoroutier concédé, celle du juge du référé précontractuel soulevait bien des difficultés.

L’article L551 du code de justice administrative indique en effet que le juge du référé précontractuel peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services.

Le contrat litigieux répondait donc au critère matériel susceptible de définir la compétence du juge mais tel n’était pas le cas du second critère, organique cette fois, impliquant que lesdits contrats soient passés par un pouvoir adjudicateur.

L’article 9 de l‘ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession alors applicable, et devenu l’article L. 1211-1 su code de la commande publique, précise à ce sujet que sont des pouvoirs adjudicateurs les personnes morales de droit privé, créées spécifiquement pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, dont :

  • soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur,
  • soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur,
  • soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.

La société défenderesse ne comprenant que des capitaux privés, ne répondait à aucun des critères précités et ce, même si celle-ci était bien en charge de missions visant à satisfaire des besoins d’intérêt général.

Ce faisant, le juge des référés précontractuels ne pouvait légitimer sa compétence.

II. L’incompétence du juge du référé précontractuel fondée sur l’objet du contrat litigieux.

Le code de justice administrative ne pouvant justifier la compétence du juge du référé précontractuel, le Conseil d’Etat a emprunté une seconde voie.

II.1. Une réforme récente de l’article L122-20 du code la voirie routière a effectivement permis d’étendre le champ dudit référé aux marchés publics de travaux, fournitures et services du réseau autoroutier concédé.

Cependant, le législateur est resté silencieux concernant les contrats d’exploitation des installations annexes passés par les sociétés concessionnaires d’autoroute, lorsque celles-ci n’ont pas la qualité de pouvoirs adjudicateurs.

La compétence du juge ne pouvait donc trouver sa source sur ce fondement.


II.2. A l’occasion d’une dernière tentative, le Conseil d’Etat s’est appuyé sur l’article R122-41 du même code qui prévoit que le concessionnaire d’autoroute est assimilé au pouvoir adjudicateur et l’exploitant des installations annexes au concessionnaire.

Cette assimilation se limitait toutefois à l’application du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, et désormais à celles de la partie réglementaire du code de la commande publique, sans une quelconque référence au code de justice administrative et à l’introduction d’un recours.

Une nouvelle fois, le juge du référé précontractuel ne pouvait justifier sa compétence.


Le Conseil d’Etat s’est donc déclaré incompétent pour connaître du contrat passé par un concessionnaire d’autoroute relatif à la construction, l’exploitation et l’entretien d’installations annexes à caractère commercial situées sur le réseau autoroutier. Et il n’aurait pas été davantage utile d’invoquer le bénéfice de l’article L. 1441-1 du code de procédure civile relatif au référé précontractuel devant le juge judiciaire, pour le double motif cette fois que le contrat est administratif d’une part, et que la procédure civile exige également que le contrat soit passé par un pouvoir adjudicateur, d’autre part. 


On peut regretter qu’un contrat emportant occupation du domaine public à des fins commerciales et soumis en cela à une obligation de mise en concurrence ne puisse pas présenter la garantie d’une procédure contentieuse garantissant l’effectivité de transparence et de libre et égale concurrence.  Mais ce regret est imputable au législateur et non au juge faisant une application stricte de la loi, ce qui est la règle absolue en matière de procédure contentieuse.


Décision accessible au lien suivant : Conseil d’Etat, 30 avril 2019, Req. n°426698