DROIT PUBLIC CONSULTANTS – Société d'avocats LyonMise en concurrence et occupation du domaine privé - DROIT PUBLIC CONSULTANTS - Société d'avocats Lyon

Références & Actualités


Mise en concurrence et occupation du domaine privé

Par Arnaud Depenau, Avocat


La réponse ministérielle du 29 janvier 2019 (n°12868, publiée au JOAN, le 29 janvier 2019, page 861) revient sur l’obligation de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé, délivrés par les personnes publiques.


1. L’ extension du régime applicable au domaine public ?

Le député Jean-Luc Fugit interrogeait le Ministre de l’économie et des finances sur la mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé des collectivités.

Entrée en vigueur le 21 avril 2017, l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril relative à la propriété des personnes publiques soumet la délivrance des titres d’occupation du domaine public, en vue d’une exploitation économique, à une mise en concurrence préalable. Portant création de l’article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), elle énonce que :

« Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ».

Le Ministre rappelle d’abord que « cette ordonnance n’a pas modifié, en droit interne, les règles régissant l’attribution des titres d’occupation du domaine privé des personnes publiques ».

Néanmoins, se référant à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne « Promoimpresa » du 14 juillet 2016, affaires n° C-458/14 et C67/15, il considère que « les autorités gestionnaires du domaine privé doivent donc mettre en œuvre des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public et qui sont précisées par les articles L. 2122-1-1 ».

Pour ce faire il se fonde sur l’indifférence du juge européen à la qualification du domaine en cause.


Son analyse appelle plusieurs remarques.


2. Mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé : l’absence d’obligation de principe


En premier lieu, les textes nationaux sont sans équivoque et soumettent uniquement les autorisations d’occupation du domaine public à des procédures de publicité et/ou de sélection. Il n’est aucunement fait mention du domaine privé.

En deuxième lieu, l’article L.2221-1 du CGPPP qui régit l’utilisation du domaine privé, dispose que les personnes publiques gèrent librement leur domaine privé selon les règles qui leur sont applicables, comme le prévoit, pour les particuliers, l’article 537 du code civil.

En troisième lieu, la décision « Promoimpresa », sur laquelle se fonde exclusivement le Ministre de l’économie et des finances pour imposer une mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé délivrés en vue d’une exploitation économique, distingue seulement deux types de situation dans lesquelles une telle procédure doit être mise en place.

D’une part, la Cour juge qu’en application de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (article 12), une procédure de mise en concurrence devra être suivie si le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice d’une activité économique est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables.

Ainsi, les dépendances du domaine privé ayant un caractère indispensable pour l’exercice d’une activité économique, en raison de leurs caractéristiques techniques ou naturelles, devront nécessairement faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalablement à l’attribution de toute autorisation d’occupation.

D’autre part, et subsidiairement, si la condition de rareté n’est pas satisfaite, la Cour rappelle que l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatif à la liberté d’établissement, soumet l’attribution des contrats revêtant un intérêt transfrontalier certain à une obligation de transparence.

En conséquence, si elles ne sont pas indispensables à l’exercice d’une activité économique, seules les autorisations d’occupation du domaine privé présentant un intérêt transfrontalier certain devront être attribuées après l’organisation de mesures de publicité et de mise en concurrence adaptées.

3. En conclusion

L’attribution des autorisations d’occupation du domaine privé n’est en principe,  au regard du droit national, soumise à aucune obligation de publicité ni de mise en concurrence (sous réserve des textes spéciaux).

Il est difficile d’envisager que cette réponse ministérielle puisse avoir pour effet d’étendre les règles applicables au domaine public au domaine privé. En effet, elle ne saurait à elle seule faire obstacle à l’application des dispositions de l’article L.2221-1 du CGPP posant le principe d’une gestion libre du domaine privé.

En l’absence d’intérêt transfrontalier certain et de satisfaction de la condition de rareté (en d’autres termes, du caractère indispensable de la dépendance du domaine privé pour l’exercice d’une activité économique), les personnes publiques ne sont pas tenues d’organiser une procédure de publicité ou de mise en concurrence pour attribuer leurs titres d’occupation du domaine privé.

Enfin, il peut être relevé que nombre de collectivités, alors même qu’aucun texte ne les y contraint, ont déjà recours à des procédures de sélection de leurs occupants domaniaux, et ce, afin de valoriser au mieux leur patrimoine.

Références

CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15. :
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0458

Réponse Ministérielle, n°12868, JOAN, 29 janvier 2019, page 861 :
http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-12868QE.htm