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La sécurisation législative de l’actionnariat des entreprises publiques locales

Par Thomas Alberico, Avocat

Le 9 mai 2019, l’Assemblée nationale a adopté, sans réserve, la proposition de loi tendant à sécuriser l’actionnariat des entreprises publiques locales, incarnée par la loi n° 2019-463 du 17 mai 2019.


Ce texte d’apparence laconique, comprenant cinq articles concis, a pour finalité assumée de remettre en cause la jurisprudence controversée du Conseil d’Etat issue de sa décision du 14 novembre 2018 (Conseil d’Etat, 14 nov. 2018, req. n° 405628, « Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles »).


Afin de saisir la portée réelle de cette loi, il convient d’opérer à un bref rappel du contexte dans lequel elle s’inscrit.


Le développement des entreprises publiques locales


Depuis les lois de décentralisation de 1982 et 1983, et notamment la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d’économie mixte, les collectivités territoriales ont largement saisi l’opportunité de constituer des entreprises publiques locales, et ce afin de développer de manière opérationnelle des politiques publiques ciblées.


Suivant la présentation réalisée par Madame la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales devant l’Assemblée nationale, il existe actuellement près de 1300 entreprises publiques locales (EPL), créées par les collectivités locales, parmi lesquelles on dénombre 925 sociétés d’économie mixte locales (SEML), 359 sociétés publiques locales (SPL) et 16 sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP).


Ces entreprises publiques locales ont été constituées afin de conduire des actions dans des domaines variés tels le tourisme, la culture et les loisirs, l’aménagement, l’habitat et l’immobilier, mais aussi des champs d’action émergents comme l’environnement ou les services à la personne, conduisant fréquemment à la pluriactivité de ces structures.


Cependant, il apparait juridiquement constant, et ce depuis les premiers textes ayant offert la possibilité de créer de telles entreprises publiques locales, qu’une collectivité territoriale ne peut confier à ces dernières une mission ne relevant pas de ses compétences, consacré notamment par l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, créé par la loi n°2010-559 du 28 mai 2010 :


« Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. […] »


Ce principe était pourtant, jusqu’au 14 novembre 2018, largement interprété de manière souple par la juridiction administrative, permettant la participation d’une collectivité à une entreprise publique locale si la part prépondérante des missions de cette structure n’outrepassait pas son domaine de compétence.


L’intervention du Conseil d’Etat et la remise en cause de la participation des collectivités à ces EPL


Par sa décision précitée du 14 novembre 2018, le Conseil d’Etat a ainsi opté pour une interprétation restrictive de l’article L.1531-1 du CGCT, prohibant de fait la participation des collectivités territoriales au capital de sociétés publiques locales dès lors qu’elles ne disposaient pas elles-mêmes de l’intégralité des compétences dévolues à l’entreprise considérée :


« […] la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales à une société publique locale, qui lui confère un siège au conseil d’administration ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de collectivités territoriales n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société. »


S’inscrivant dans un même esprit de clarification des compétences, incarné notamment par la loi NOTRe du 7 août 2015, cette décision compromettait le maintien de près de 40 pourcents des entreprises locales, dont la majorité des SPL, et menaçait celui des SEM locales, dont le cadre juridique « insuffisant » avait déjà été ciblé par le référé du 15 juin 2017 de la Cour de des comptes (Cour des comptes, 15 juin 2017, référé n° G/64-17-0518 E, « Les insuffisances du cadre juridique et comptable applicable aux entreprises publiques locales »).

Pourtant, la fragilisation juridique inévitable provoquée par cette jurisprudence a motivée une proposition de loi de validation, soumise au Sénat le 7 février 2019, contrecarrant les effets de cette décision.


L’adoption d’une loi de validation afin de remédier à cette insécurité juridique


Selon les termes mêmes des conclusions de la Commission des lois devant le Sénat, la proposition de loi poursuivait l’objectif de « contrer cette jurisprudence en précisant qu’une collectivité ou un groupement peut être actionnaire d’une SPL ou d’une SEML si elle est compétente pour au moins une activité comprise dans l’objet de cette société » (Commission des lois devant le Sénat, Rapport n° 408 (2018-2019) de M. Loïc Hervé).


Considérant la nature de cette loi de validation, celle-ci trouve une application dans le temps circonscrite par son article 4, et ce afin d’assurer sa constitutionnalité :


« Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les dispositions de la présente loi s’appliquent aux sociétés mentionnées aux articles L. 1521-1 et L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales et à l’article L. 327-1 du code de l’urbanisme constituées antérieurement à sa date de publication. »


Sur le fond, cette loi concise insère, au sein des articles du code général des collectivités territoriales, et du code de l’urbanisme, relatifs à ces entreprises publiques locales, des dispositions similaires, permettant la participation des collectivités à ces sociétés, si ces dernières concourent à la réalisation d’au moins une de leur compétence.


Ainsi, la participation des collectivités au sein des sociétés publiques locales, des sociétés publiques locales d’aménagement, et des sociétés d’économie mixte locales, se trouve validée par la nouvelle rédaction des articles leur étant consacrés, respectivement l’article L.1531-1 du CGCT, l’article L.327-1 du code de l’urbanisme, et l’article L.1522-1 du CGCT.

Cette loi n°2019-463 du 17 mai 2019 devrait ainsi mettre un terme à cette situation d’insécurité juridique concernant ces EPL, clarifiant le fondement légal de la participation des collectivités territoriales à leur capital.


Cependant, il conviendra d’observer le maintien de la position critique de la Cour des comptes à l’égard des SEM locales, transmettant concomitamment à la publication de cette loi, une communication à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire de l’Assemblée nationale, insistant une nouvelle fois sur ce qu’elle considère comme des « insuffisances et de défauts de ce mode d’organisation de l’économie mixte », et recommandant de compléter de nombreux aspects du droit en vigueur relatif à ces sociétés d’économie mixte locales (Cour des comptes, Communication à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire de l’Assemblée nationale, « Les sociétés d’économie mixte locales : Un outil des collectivités à sécuriser », Mai 2019).