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La participation d’une collectivité territoriale au capital d’une SPL suppose qu’elle exerce l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société.

 

Décision rendue par le Conseil d’État, 3ème – 8ème chambres réunies, 14 novembre 2018, N° 405628

 

 

Analyse stricte et somme toute surprenante que celle que le Conseil d’Etat fait des textes applicables aux collectivités locales et à leurs sociétés publiques locales.

 

Pour la juridiction, « la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales à une société publique locale, qui lui confère un siège au conseil d’administration ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de collectivités territoriales n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société ».

 

Les textes prévoient certes que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi », mais par une interprétation très cadrée, le juge rectifie en exigeant que la création doit se faire dans le cadre de toutes les compétences attribuées par la loi aux collectivités qui entendent devenir actionnaires.

 

Il en résultera que deux collectivités voulant coopérer par le biais d’une SPL, ne devront pas chercher leur complémentarité de compétence et d’objet social, mais une identité parfaite, ce qui va sensiblement réduire le champ des possibles. D’autres voies devront être explorées, peut-être celles de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs telle que prévues par les textes régissant le nouveau droit de la commande publique.

 

La surprise tient notamment aux conséquences de la décision, qui interdisent donc que l’on devienne actionnaire pour une partie de l’objet et non sa totalité. Que l’on songe par exemple aux SPL ayant pour objet l’eau et l’assainissement, et qui ont dans leur actionnariat l’EPCI qui s’est vu transférer l’une des deux compétences d’une part, et les collectivités membres de ce dernier qui ont conservé l’autre, d’autre part. Et que faire d’une SPLA qui s’intéresse à l’aménagement de zones reconnues d’intérêt communautaire, et à celles restées d’intérêt communal ? Ni l’EPCI compétent pour les premières, ni les communes compétentes pour les secondes ne pourront se maintenir à son capital … Une véritable perte en termes de capitalisation des savoir-faire, outil de cohérence territoriale et économie d’échelle.

 

Un coup d’arrêt sensible est ainsi porté à l’entreprise publique locale lorsqu’elle est pensée comme un outil de coopération intercommunale. Et s’agissant d’une telle coopération, ce qui vaut pour un EPCI « à la carte », ne vaut pas pour une société à l’actionnariat exclusivement public telle une SPL. On se demande où trouver le fondement de cette différence, étant entendu que les membres d’un EPCI votent, à travers le budget, des dépenses de fonctionnement globalisées, la rémunération du personnel par exemple, couvrant de ce fait les besoins de toutes les activités, y compris celles qui n’intéressent pas certains des membres, ceux-ci n’ayant pas transposé les compétences correspondantes, soit par volonté politique, soit parfois parce qu’ils n’en disposaient pas.

 

Nul doute au demeurant que le même raisonnement sera tenu à l’égard des SEM lesquelles poseront encore d’autres questions

 

On pourrait par exemple utilement s’interroger pour savoir si les actionnaires privés ont toujours de par leur objet social, la pleine capacité juridique à prendre part au capital d’une SEM. Certes, la question n’intéresse pas les collectivités locales, mais une SEM n’est pas seulement constituée de ces dernières et si l’autorité préfectorale contrôle, ainsi que le requiert la loi, la légalité d’un acte de création d’une entreprise publique locale, un tel contrôle doit se faire dans toutes ses dimensions.

 

Une autre spécificité de la SEM tient au fait que certains actionnaires publics minoritaires ne disposent pas d’un siège, mais sont représentés dans le cadre de l’assemblée spéciale et d’au moins un représentant au conseil d’administration aux termes de l’article L. 1524-5 al. 3 du CGCT. Cette représentation indirecte provoquera-t-elle la même interdiction que celle retenue pour les SPL

 

Enfin, et à la différence des SPL, les SEM peuvent agir pour des structures non actionnaires, dans le cadre de ce que l’on nomme communément opération « pour compte propre ». Une telle possibilité, prévue par la loi (article L. 1523-1 du CGCT), et le plus souvent inscrite dans les statuts, ne peut, par définition, correspondre aux compétences des collectivités membres. On peut espérer que l’onction législative de l’article L. 1523-1 fera échec à la position jurisprudentielle nouvelle, laquelle ne présente guère d’avantages au regard des interrogations qu’elle suscite.

 

J.- F Sestier

 

 

 

   Texte intégral

 

Vu la procédure suivante :

 

Le préfet du Puy-de-Dôme a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand, en application des dispositions de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, d’annuler la décision du 29 mai 2013 par laquelle le syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles (SMADC) a accepté la transformation de la société d’économie mixte pour l’exploitation des réseaux d’eau potable et d’assainissement en société publique locale dénommée  » société d’exploitation mutualisée pour l’eau, l’environnement, les réseaux, l’assainissement dans l’intérêt du public  » (SEMERAP) et a approuvé le projet de statuts de la société.

 

Par un jugement n° 1301728 du 1er juillet 2014, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a annulé cette délibération.

Par un arrêt n° 14LY02753 du 4 octobre 2016, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté l’appel formé contre ce jugement par le SMADC.

1. Sous le n° 405628, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 5 décembre 2016, 6 mars 2017 et 9 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le SMADC demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

2. Sous le n° 405690, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 5 décembre 2016, 6 mars 2017 et 9 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la  » société d’exploitation mutualisée pour l’eau, l’environnement, les réseaux, l’assainissement dans l’intérêt du public  » (SEMERAP) demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

…………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

 

Vu :
– le code général des collectivités territoriales ;
– le code de justice administrative ;

 

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Géraud Sajust de Bergues, conseiller d’Etat,

– les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat du Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société d’exploitation mutualisée pour l’eau, l’environnement, les réseaux, l’assainissement dans l’intérêt public ;

Considérant ce qui suit :

 

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par une délibération du 29 mai 2013, le comité du syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles (SMADC), composé de communes et communautés de communes, a donné son accord à la transformation de la société d’économie mixte pour l’exploitation des réseaux d’eau potable et d’assainissement en société publique locale dénommée société d’exploitation mutualisée pour l’eau, l’environnement, les réseaux, l’assainissement dans l’intérêt du public (SEMERAP) et a approuvé le projet de statuts de cette société. Par un jugement du 1er juillet 2014, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a, sur déféré du préfet du Puy-de-Dôme, annulé cette délibération. Le SMADC et la SEMERAP se pourvoient en cassation contre l’arrêt du 4 octobre 2016 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté l’appel du SMADC contre ce jugement.

 

2. Ces deux pourvois présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par une même décision.

 

3. Aux termes de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable à la date de la délibération litigieuse :  » Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. / Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. / Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. / Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce et sont composées, par dérogation à l’article L. 225-1 du même code, d’au moins deux actionnaires. / Sous réserve des dispositions du présent article, elles sont soumises au titre II du présent livre « . Aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 1521-1 du même code, applicable aux sociétés publiques locales :  » La commune actionnaire d’une société d’économie mixte locale dont l’objet social s’inscrit dans le cadre d’une compétence qu’elle a intégralement transférée à un établissement public de coopération intercommunale peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu’elle cède à l’établissement public de coopération intercommunale plus des deux tiers des actions qu’elle détenait antérieurement au transfert de compétences « . Aux termes de l’article L. 1524-5 du même code, également applicable aux sociétés publiques locales :  » Toute collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales actionnaire a droit au moins à un représentant au conseil d’administration ou au conseil de surveillance (…). / (…) Les sièges sont attribués en proportion du capital détenu respectivement par chaque collectivité ou groupement. (…) « .

 

4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, hormis le cas, prévu par l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, où l’objet social de la société s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la commune n’exerce plus du fait de son transfert, après la création de la société, à un établissement public de coopération intercommunale, la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales à une société publique locale, qui lui confère un siège au conseil d’administration ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de collectivités territoriales n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société.

 

5. Par suite, en jugeant que les dispositions de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales permettent à une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales d’être membre d’une société publique locale dont la partie prépondérante des missions n’outrepasse pas son domaine de compétence, la cour a commis une erreur de droit. Les requérants sont, par suite, fondés à demander l’annulation des articles 2, 3 et 4 de l’arrêt qu’ils attaquent, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen des pourvois.

 

6. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros à verser, respectivement, au SAMDC et à la SEMERAP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

 

D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 2, 3 et 4 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon du 4 octobre 2016 sont annulés.
Article 2 : Les affaires sont renvoyées à la cour administrative d’appel de Lyon.
Article 3 : L’Etat versera, respectivement, au SAMDC et à la SEMERAP une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles, à la société d’exploitation mutualisée pour l’eau, l’environnement, les réseaux, l’assainissement dans l’intérêt du public et au ministre de l’intérieur