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Définition des modalités de constitution d’une Semop et critères de qualification d’une « clause Molière ».

Par Morgane Duca, Avocat


Dans un arrêt en date du 8 février 2019, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la légalité d’un marché public ayant pour objet l’exploitation d’une usine d’épuration dans le cadre duquel avait été créée une société d’économie mixte à opération unique (Semop). La passation de ce marché impliquait une procédure d’appel d’offres en vue de sélectionner l’actionnaire opérateur économique de ladite société. 

Le juge des référés du tribunal de Paris, saisi par le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris, avait prononcé la suspension du marché, celle-ci ayant été confirmée en appel.

Dans le cadre de ce contentieux, le Conseil d’Etat est revenu sur deux problématiques, l’une portant sur les conditions de constitution d’une Semop, l’autre relative à la qualification d’une « clause Molière ».

1. Les modalités de constitution d’une Semop

La création d’une Semop présente l’intérêt pour un pouvoir adjudicateur de sélectionner, dans le cadre d’une procédure unique, l’actionnaire de cette société qui se verra attribuer un contrat de la commande publique (Loi n°2014-744 du 1er juillet 2014).

Dans cette affaire, sur la base des dispositions de l’article L. 15412 du code général des collectivités territoriales qui prévoit que l’avis d’appel public à la concurrence doit comporter un document de préfiguration contenant notamment « les principales caractéristiques de la Semop, la part de capital que la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales souhaite détenir » ainsi que « le coût prévisionnel global de l’opération pour la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et sa décomposition », le préfet avait estimé que le document de préfiguration de la Semop concernée était imprécis, faute de contenir les projets de statuts et de pacte d’actionnaires.

Le Conseil d’Etat a rejeté cet argument, rappelant que le code général des collectivités territoriales n’imposait pas à la personne publique qui entend constituer une Semop « de fixer par avance de manière intangible dès le stade de la mise en concurrence tous les éléments des statuts de la Semop et du pacte d’actionnaires. » Il a également indiqué qu’en vertu de l’article précité, lesdits documents sont « arrêtés et publiés à l’issue de la mise en concurrence et de la sélection de l’actionnaire opérateur économique. »

Un pouvoir adjudicateur peut donc librement engager une procédure de mise en concurrence en vue de sélectionner l’actionnaire opérateur économique d’une Semop sans qu’il soit nécessaire qu’il ait au préalable fixé, dès le stade de la mise en concurrence, tous les éléments des statuts de ladite société et de son pacte d’actionnaires, ces documents ne devant être arrêtés et publiés qu’à l’issue de ladite sélection.

2. Les critères de qualification d’une « clause Molière »


Les clauses dites « Molière », imposant le recours exclusif à la langue française dans les marchés publics avaient pour effet sinon pour  but d’interdire le recours aux travailleurs détachés.

Celles-ci, déclarées irrégulières (TA Lyon, 13 décembre 2017, Req. n°1704697), étaient à distinguer des clauses dites « d’interprétariat » permettant au maître d’ouvrage de répondre à son obligation de prévention et de vigilance en imposant aux candidats le recours à un interprète. De telles clauses étaient légales en tant qu’elles étaient non-discriminatoires, s’appliquaient indistinctement à toute entreprise quelle que soit sa nationalité et ne constituaient pas une entrave à la libre circulation (CE, 4 décembre 2017, Req. n°413366).

En l’espèce, saisi de l’appel de la décision du juge des référés du tribunal administratif de Paris, la Cour d’appel avait considéré que le marché comprenait une « clause Molière », de nature à créer un doute sérieux sur sa validité et donc à justifier sa suspension.

Le Conseil d’Etat a quant à lui estimé qu’un article du cahier des clauses administratives particulières permettant au titulaire du marché « de recourir aux services d’un sous-traitant étranger », sans imposer « ni directement, ni indirectement, l’usage ou la maîtrise de la langue française par les travailleurs étrangers susceptibles d’intervenir » ne permet pas de considérer une clause imposant la langue française « pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution » comme constituant une « clause Molière » justifiant la suspension du contrat.

Autrement dit, la clause qui impose exclusivement l’usage de la langue française pour les opérations préalables à l’attribution du marché et son exécution mais permet le recours à des sous-traitants et salariés de nationalité étrangère sans leur imposer directement ou indirectement l’usage et la maîtrise du français, ne constitue pas une « clause Molière ».

Au vu de ces éléments, le Conseil d’Etat a considéré qu’aucune des composantes du marché ne justifiait sa suspension.

Décision accessible au lien suivant :  Conseil d’Etat, 8 février 2019, Req. n°420296